Avukat Orhan Kerim İşcan, uzun yıllardır hukuk alanında çalışmalar yapıyor. İşcan, uygulama sırasındaki hata ve eksikliklerin siyasi nedenleri olduğunun altını özenle çiziyor. Sağlık sisteminin günümüzdeki işleyişi nedeniyle hasta ve doktor haklarındaki dengeden söz edilemeyeceğini belirten İşcan, malpraktis davasında hasta tarafı olarak konuya dair sorularımızı yanıtladı.

 - Hukukta malpraktis kavramı nedir?

Mesleğin icrası sırasında bilgisizlik, dikkatsizlik, tecrübesizlik, özen göstermeme gibi nedenlerle oluşan hatalara verilen genel isim denilebilir. Ancak daha çok hekimlerin hukuki sorumluluğu kapsamında karşımıza çıkıyor. Türk Borçlar Hukuku'nun kabul ettiği prensipler Roma Hukuku dönemine dayanmakta. Roma Hukuku'nda hekimlerin yürüttüğü faaliyetler ve buna bağlı sorumlulukları tespit edilmiş. Bu hususlar hukuk fakültesinin birinci yılında Roma Hukuku dersinde anlatılır. Ancak hekimin hukuki sorumluluğunun belirlendiği kaynaklar daha eskilere dayanmakta. Hammurabi Kanunları'nda dahi geçmektedir. Farklı coğrafyalarda farklı kusur ve sorumluluk esasları belirlenmiş. Yani geçmişi çok eski tarihlere dayanan bir kavram. Son yıllarda da hekimlerin hukuki sorumluluğu kapsamında birçok değişiklik yapıldı.

- Malpraktis davalarına dair genel kanı nasıl?

Hatalı hekimlik uygulamaları nedeniyle zarara uğrayan hastalar en çok yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarını eleştirmekte ve bilirkişilerin de doktor olması sebebiyle doktorların birbirlerini koruma güdüsü ile hareket ettikleri şeklinde genel bir kanıya sahipler. Ancak durum tabii ki bu kadar basit değil. Mahkemelerin verdikleri kararlara etki eden birçok hukuka uygunluk sebepleri ve kriter var. Bu olumsuz kanının toplumsal sonuçları oluyor. Genel olarak doktorlara karşı bir önyargıya sebebiyet verebiliyor.

"Hasta ve doktor haklarında denge kurulmalı"

- Peki işin doktorlar tarafındaki durumu nasıl?

Doktorlar tarafında durum biraz daha farklı. Son yıllarda hekimlere açılan davaların sayısında bir artış var. Ülkemizde yargılamalar çok uzun sürüyor. Beraatla sonuçlanan kimi davalarda görüyoruz ki hiçbir kusuru veya hatası olmayan ama uzun yıllar yargılanan doktorlarda büyük bir motivasyon kaybı yaşanabiliyor. Ülkemizde doktorluk olağanüstü zorluklarla yürütülen bir meslek. Yarım saatte bir hastaya bakılması gerekirken beş dakika dahi ayrılamamakta. Bu da hata yapma riskini arttırıyor. Hasta ve doktor hakları paralel düşünülüp şekillenmesi gerekli bir konu. İyi bir denge kurulmalı. Bir yandan hastaların haklarının optimal düzeyde himayesi gerekirken diğer yandan da hekimlerimizin saygınlığını zedeleyecek ve hekimlik mesleğinin ifasını imkânsız hale getirecek nitelikte bir durumun içine girilmemesi gerekli. 

"Hekim, estetik müdahalelerde taahhüt ettiği sonucu yerine getirmeli"

- Bu tip davalardaki çelişkili durumlar nedir?

Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekâlet ilişkisi olarak değerlendirilir. Estetik amaçlı cerrahi müdahaleler ise "eser sözleşmesi" niteliğindedir. Bu nitelendirmeye göre de hekimin sorumluluk esasları belirlenir. Tıbbi müdahalelerde hekimin özen yükümlülüğüne uygun davranması yeterliyken, estetik amaçlı tıbbi müdahalelerde ek olarak hekim, taahhüt ettiği sonucu meydana getirmekle yükümlüdür. Birbirine çok benzeyen nedenlerle oluşan hekim hataları için açılan davalarda mahkemelerden biri "eser sözleşmesi" olarak değerlendirirken diğer mahkeme vekâlet sözleşmesi olarak değerlendirebiliyor. Ancak bu şekilde verilen çelişkili kararlar hem doktor hem de hasta açısından mağduriyetlere sebebiyet verebiliyor.

- Siz şu anda malpraktis davasında bir hastayı temsil ediyorsunuz. Konuyu sizin açınızdan dinleyebilir miyiz? 

Bir davamızda estetik uygulamaları ile tanınan özel bir sağlık kuruluşunda çalışan hekime başvuran müvekkilimiz göğüs estetiği amaçlı olarak ameliyat olmuş ancak ameliyat sonrası belirgin dikiş izleri, şekil bozuklukları, büyüklük farklılıkları gibi durumlarla karşılaşmış. Dava sırasında hekim tarafı bu işlemin tıbbı bir gereklilik nedeni ile yapıldığını, estetik amaçlı olmadığını iddia etti. Ve davada işlemin estetik amaçlı olmadığı gerekçesi ile bir taahhüt içermediği, görünüşteki bozuklukların tıbbi gereklilik nedeni ile işlem yapıldığından makul karşılanması gerektiği şeklinde oldu. Biz de bunun üzerine şu soruyu sorduk: "Madem tıbbi gereklilik nedeni ile yapıldı. Hasta devlet hastanesine başvursa idi devlette ameliyat olabilecek miydi?" İşte bu sorunun cevabı da olumsuz oldu. Yani devlet "Burada tıbbi bir gereklilik yok" dedi. Davada ise tıbbı bir gereklilik olduğu karara bağlandı. Biz bu davada hastanın büyük bir mağduriyet içinde olduğunu gördük. Bu tür çelişkili durumlarla sık karşılaşılıyor. 

Orhan Kerim İşcan

- Bir hukukçu olarak malpraktis davalarındaki genel işleyişi yasa ve uygulama süreçlerinde nasıl değerlendirirsiniz? Özellikle yeni yürürlüğe giren yönetmelik özelinde…

- Malpraktis davaları denilince hekimin cezai sorumluluğu ile maddi ve manevi zararı tazmin sorumluluğu anlaşılmaktadır. Hekimlerin tedavi etme görevini yerine getirirken yaptığı işlerde hatalı davranmaları, ihmalleri, kasten suç işlemeleri halinde cezai sorumlulukları doğmakta. Aynı zamanda bir hekim, gerçekleşmesi muhtemel bir riski önlemek için gereken tedbirleri almıyorsa yine ceza sorumluluğu doğacaktır. Ancak kanunda ifade edilen hukuka uygunluk nedenleri de vardır. Hekim mesleki faaliyetlerini yürütürken özenli davrandığı durumlarda ceza sorumluluğu gündeme gelmeyecektir. Malpraktis davalarının diğer tarafı ise tazminat davalarıdır. 27 Mayıs 2022'de Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren yasa ile hekimlerin tıbbi kötü uygulama isnadına karşı cezai ve mali yükümlülükleri bakımından önemli düzenlemeler getirildi.

- Sanırım Sağlık Bakanlığı bünyesinde bir kurul var…

Özel veya kamu sağlık kuruluşları ayrımı olmaksızın malpraktis iddiaları için Sağlık Bakanlığı bünyesinde "Mesleki Sorumluluk Kurulu" adında bir kurul oluşturuldu. Ceza hukuku bakımından 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'nun 53. maddesindeki özgün soruşturma usulüne tabi tutulanlar hariç olmak üzere; kamu sağlık kuruluşları, üniversiteler ve özel sağlık kuruluşlarında görev yapan hekimler aleyhine görevini kötüye kullanma şeklinde bir şikâyet gündeme geldiğinde Sağlık Bakanlığı'na bağlı "Mesleki Sorumluluk Kurulu" adlı yapı tarafından ön inceleme gerçekleştirilmesi ve bunun sonucunda şayet soruşturma izni verilirse dosyanın adli soruşturma ve kovuşturma süreçlerine tabi tutulması hükme alındı. Yani hâkim, savcı, avukat gibi mesleklerdeki uygulamanın bir benzeri hekimler için de getirildi.

- Hekimlerin ödemeleri gereken tazminatlarda işleyiş nasıl?

Mali sorumluluklar açısından ise kamu kuruluşlarında çalışan hekimlerin rücu süreçlerine dair hekimler lehine yeni düzenlemeler var. Yeni yasa ile hasta veya hasta yakınına devletin bir tazminat ödemesi halinde bunun hekime rücu edilip edilmeyeceğine yine "Mesleki Sorumluluk Kurulu" karar verecek. Yani eski dönemde olduğu gibi takdir yetkisi idarede değil. Rücu edilip edilmeme kararı, içinde iki hekimin bulunduğu bir kurul tarafından veriliyor.

- Rücu kararı nasıl veriliyor?

Rücu kararı da ancak "kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullandığı kesinleşmiş ceza mahkemesi kararı ile tespit edilmesi halinde" olabilmekte. Yani idarenin tazminat ödemesi, hekime rücu edilebilmesi için yeterli değil. Hekim hakkında verilmiş ceza kararı olmalı ve kurul tarafından bu yönde bir rücu kararı verilmeli. Hasta veya hasta yakını idare aleyhine bir tazmin davası açtığında bu davanın hekime bildirilmesi ve davaya katılımının sağlanması da kanunlaştı. Bu düzenlemeler kamu sağlık kuruluşları ile devlet üniversitelerinde görev yapan hekimleri ilgilendirmekte.

- Özel hastanelerdeki doktorlar için durum nasıl? 

Özel sağlık kuruluşlarında ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekimler nezdinde getirilen bir güvence söz konusu değil. Yani özel sağlık kuruluşlarında görev yapan hekimlere karşı doğrudan dava açılması olanaklı.

- Bir hukukçu olarak hekimin hata yapma olasılığını nasıl değerlendirirsiniz?

Doktorluk özü itibari ile bünyesinde sayısız risk barındıran bir meslek. Bu durumun ülkemiz şartlarında mesleğini icra eden doktorlar açısından daha fazla olduğunu söylemek de mümkün. Zira doktorların iş yükü ve mesleğin getirdiği risklerin yanında sistemin dayattığı unsurlar göz önünde bulundurulduğunda hata yapılması mümkün olabiliyor.

- Sağlık sisteminin de getirdiği sonuçlar olarak yorumlayabilir miyiz?

Evet, iş eninde sonunda sağlık politikalarına geliyor. Türkiye'de yürütülen siyaset sonucu birçok doktorumuzun yurt dışına gittiği, büyük iş yükü altında doktorların ezildiği, hastanelerde doktor bulunmadığı gerçekleri karşısında sistemsel bir sorun olduğu ortada. Bu anlamda çalışma şartlarının düzeltilmesi gerekliliği su götürmez bir gerçek. Aksi halde doktorların çalışma şartlarındaki olumsuzluğun başta halk sağlığını tehlikeye atacağı da ortada. Yapılan düzenlemeler doktorların çalışma şartlarını iyileştirdiği ölçüde hastalara karşı verimliliği de artıracaktır.

- Hasta ve hekim hakları konusunda neler söylersiniz? 

Burada önemli olan hasta hakları ile hekim haklarının birbiri ile uyumlu gitmesi. Her komplikasyon nedeni ile hekimlerin davalarla muhatap olması mesleğin ifasını imkânsız kılar. İnsanın hatasız bir yaşam süremeyeceği bir gerçektir. Ancak hastaların hekim hatası sebebiyle yaşadığı mağduriyet de göz ardı edilmemeli. Hekimlerin yapmış oldukları tedavilerdeki hatanın oluşmasına neden olan hususlar araştırılmalı ve hekim kusur durumuna göre hakkaniyetli bir karar verilmeli. Aksi halde toplumsal vicdan zedelenir, adalet sistemine olan inanç azalır, güvensizlik doğar ve sonuçta toplumsal düzeyde oluşan bu yara herkesi etkiler.

"Doktorlar hukuki güvencelere sahip olmalı"

- Siz bir hukukçu olarak malpraktis yasasını nasıl değerlendiriyorsunuz? Önerileriniz var mı?

Yönetmelik özü itibari ile "tehlike sorumluluğu" yükleyen sağlık mesleğinin daha icra edilebilir olmasını amaçlıyor. Zira hekimler meslekleri gereği hayati riskleri göze almak durumunda kalıyor. Doktorların hukuki düzlemde belirli güvencelere sahip olması bu anlamda oldukça büyük bir önem arz ediyor. Ancak bu yeni düzenleme hukuk tekniği açısından eleştirilebilir. Zira kurul tarafından verilen rücu edilip edilmeme, kusur oranı gibi her türlü karar bir idari işlemdir. Ve bu idari işleme karşı açılan davaların çok uzun sürmesi çeşitli sorunlar yaratır. Diğer bir durum da vakıf üniversitesinde hekimlik yapan kişilerin memur statüsünde olması gerektiğine ilişkin Yargıtay kararları varken güvence dışı bırakılmaları Anayasa'nın eşitlik ilkesi ile çelişmektedir. Söz konusu yönetmelikle oluşturulan mesleki sorumluluk kurulunun içerisindeki hiyerarşik yapıdan kaynaklanan muhtemel sorunlar var. Kurul üyelerinin büyük çoğunluğunun sağlık bakanlığı bünyesinden seçiliyor olması kurulun oluşumunu demokratik temellerden uzaklaştırıyor. 

- Artan sayıda malpraktis davası olduğu ve bunun ticari bir yönelim olduğu hakkındaki görüşe ne dersiniz?

Hak arama özgürlüğü anayasal güvence altındadır. Bireyin en temel hak ve özgürlüklerinden birisidir. Aynı zamanda hukuk devletinin ve hukukun üstünlüğünün en temel koşullarından ve güvencelerindendir. Bu nedenle kimseye neden şikâyette bulundun veya dava açtın denemez. Ancak bunun kötüye kullanılmasının da önüne geçmek gerekir.

"Siyasi nedenler var" 

- O zaman sistemle ilgili bazı değişikler mi öneriyorsunuz? 

Sağlık politikalarında, verilen sağlık hizmetinin bir ticaret unsuruna evrilmesi ve hastaya müşteri gözüyle bakılmasını sağlayan sisteme karşı hekimlerin serzenişleri hayli zamandır süregelmekte. Biraz geriye dönerek baktığımızda, zamanında kurulmuş olan SABİM (Sağlık Bakanlığı İletişim Merkezi) gibi uygulamalar ile hastaların her türlü şikâyeti sonucu başlatılan soruşturmalar doktorları maddi ve manevi anlamda oldukça yıprattı. İntiharlar yaşandı. Bu ve benzeri uygulamalar hâlihazırda bünyesinde büyük bir risk barından doktorluk mesleğinin hakkıyla yerine getirilmesini engelleyebiliyor. Kimi doktorların önceliği hastanın iyiliğinden evvel sağlık protokolünü yerine getirmek olabiliyor. Elbette herkesin yargı önünde hakkını arayabilmesi ve hak arama özgürlüğünün kısıtlanmaması önceliğimiz, ancak bunun yanında herhangi bir ön inceleme mekanizması sağlanmadan her şikâyetin doktor hakkında soruşturma başlatan bir sürece dönüşmesi, doktoru mesleğini dahi icra edemez hâle getirecektir. Buradaki denge, hak arama özgürlüğünü kısıtlamadan ve doktorların mesleklerini icra ederken olağanın üzerinde baskıya maruz bırakılmadan sağlanmalıdır. Nitekim çıkartılan bu yasalar ile teorik olarak bu sağlanmıştır. Ancak uygulama sırasındaki hata ve eksikliklerin siyasi nedenleri vardır.

Yarın: Prof. Dr. M. Murat Civaner anlatıyor...